Imposybilizm, czyli tworzenie bezpodstawnych wymagań i nieracjonalnych interpretacji prawnych oraz działań biurokratycznych, przejawiających się w formie utrudnienia dostępu do rynków lub usług i dóbr publicznych, skutkujących uniemożliwieniem realizacji pożądanych społecznie programów oraz trwałym, strukturalnym ograniczeniem rozwoju gospodarczego pojawia się w wielu dziedzinach; jedną z nich są problemy polskiego rynku aptek. Od kilku lat niemożność porozumienia podmiotów gospodarczych działających na tym rynku oraz niestety, organów administracji publicznej utrudnia funkcjonowanie systemu aptek, ze szkodą dla dziedziny ochrony zdrowia.
Nowelizacja przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne z 2017 r., określanej jako AdA, czyli apteka dla aptekarza, wprowadziła wiele zmian prawnych. Celem nowelizacji była profesjonalizacja rynku, podniesienie jakości świadczonych usług, ułatwienie dostępu do aptek dla pacjentów i przejście z modelu apteki, będącej jedynie sklepem z lekami na lokalną instytucję zdrowia, w której pacjenci mogliby się poradzić i skorzystać z wiedzy farmaceuty. Również, w której apteka działać mogłaby w różnych modelach biznesowych, w tym w ramach sieci franczyz aptecznych.
Franczyza jako forma prowadzenia działalności gospodarczej istnieje od lat w handlu spożywczym, usługach gastronomicznych, popularne stają się koncepty edukacyjne, a także sieci apteczne. Według raportu ekspertów portalu Franchising.pl w 2020 roku w Polsce działalność prowadziło 1310 sieci franczyzowych i 83 tys. franczyzobiorców. Łączna liczba zatrudnionych w placówkach franczyzowych przekroczyła już 405 tys. osób. Wydaje się więc, że nie ma odwrotu od tego nowoczesnego modelu prowadzenia biznesu, także w formie placówek aptecznych. To po prostu – nieuniknione, a zwalczanie sieci staje się szkodliwe nie tylko dla stron umowy franczyzy, lecz również dla najważniejszego uczestnika tego obrotu gospodarczego, czyli dla pacjenta. W modelu franczyzy apteki, próbując poprawić swoją sytuację na rynku poprzez zrzeszanie się, mogą wzmocnić swoją siłę negocjacyjną przy dystrybucji leków oraz obniżaniu kosztów w związku z efektem skali czy rozpoznawalności marki. Z korzyścią przecież dla ostatecznego beneficjenta – pacjenta.
Niestety 4 lata stosowania przepisów AdA przyniosły rezultat odwrotny od spodziewanego – liczba aptek została zredukowana o niemal 2 tysiące, ceny leków wzrosły (według raportu Grant Thornon z 2021 r.), zaś media informują o problemie z obsadzeniem dyżurów i pozostawieniem mieszkańców całych powiatów bez opieki farmaceutycznej. Przyczyną właśnie jest zjawisko systemowego tworzenia ograniczeń rozwoju sieci aptecznych, kreowania barier administracyjnych w ich rozwoju w Polsce w działaniach Wojewódzkich i Generalnego Inspektorów Farmaceutycznych. Organy te bowiem odmawiają możliwości prowadzenia aptek przez przedsiębiorców zrzeszonych w sieciach franczyzowych.
Inspektorzy farmaceutyczni uzasadniają część decyzji odmownych twierdzeniem, że wszyscy farmaceuci-franczyzobiorcy zrzeszeni w ramach sieci franczyzowej stanowią „grupę kapitałową”. W skrajnych przypadkach farmaceuci prowadzący apteki są nazywani firmantami, choć od wielu lat prowadzą działalność gospodarczą i ukończyli studia farmaceutyczne. Ogranicza to ich dostępność do rynku. Jest to pogląd niezrozumiały i oderwany od dorobku doktryny prawa finansowego oraz administracyjnego i rachunkowości. Wiadomo bowiem, że umowa franczyzy bazuje na współpracy dwóch samodzielnych i niezależnych przedsiębiorców, którzy działają we własnym imieniu i na własny rachunek. Taka informacja widnieje również na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii. Grupa kapitałowa zaś to związek podmiotów zależnych kapitałowo, organizacyjnie i prawnie, związanych z posiadaniem większości udziałów (akcji) jednych przedsiębiorców w drugich.
Stanowisko Inspektoratów Farmaceutycznych jest sprzeczne z orzecznictwem Prezesa Urzędu Ochrony i Konkurencji, który badając umowy oraz zależności pomiędzy organizatorami sieci franczyzowych, a farmaceutami-franczyzobiorcami kategorycznie stwierdził, że analiza umów „nie wykazała, aby umowy te dawały franczyzodawcy uprawnienia ograniczające samodzielność franczyzobiorcy” i potwierdził, że podmioty nie stanowią jednej grupy kapitałowej. Jest to tym bardziej istotne, że art. 99 ust. 3 pkt. 3 ustawy prawo farmaceutyczne nakazuje Inspektorom Farmaceutycznym stosowanie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy badaniu przynależności do grupy kapitałowej.
Dlaczego więc UOKiK nie widzi tu istnienia Grupy Kapitałowej, zaś GIF ją dostrzega, identyfikując, wbrew logice prawniczej, umowę franczyzy z nieadekwatnym w tej dziedzinie pojęciem Grupy Kapitałowej? Otóż wydaje się, że źródło problemów tkwi w przepisach, czyli nowelizacji z 2002r. ustawy prawo farmaceutyczne, która przeniosła kompetencje z zakresu badania powiązań kapitałowych - z zasady przynależne UOKiK-owi - na rzecz Inspektoratów Farmaceutycznych. Inspektoraty oceniając więc powiązania kapitałowe na rynku farmaceutycznym orzekli, że nie akceptują klasyfikacji podmiotowej UOKiK-u, właściwego organu do orzekania w zakresie powiązań na rynku kapitałowym. W ślad za przeniesieniem kompetencji przekazano również właściwość sądową z wyspecjalizowanego Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do Wojewódzkich Sądów Administracyjnych.
Organy inspekcji farmaceutycznej nie uwzględniają obecnie ostatecznych i prawomocnych decyzji Prezesa UOKiK, czyli urzędu posiadającego właściwe kompetencje w tej sferze prawa gospodarczego i szerokie zaplecze eksperckie z zakresu badania powiązań pomiędzy przedsiębiorcami i określania ich skutków prawnych. W rezultacie, przedsiębiorcy działający na obecnie kluczowym rynku farmaceutycznym muszą mierzyć się właśnie ze swego rodzaju „imposybilzmem”, rozbieżnymi interpretacjami i w konsekwencji sprzecznością decyzji wydawanych przez różne organy administracji publicznej w tożsamych sprawach.
Usunięcie tego rodzaju sprzeczności prawnych tworzących bariery w dostępie do rynku jest konieczne na gruncie polskiego prawa, zarówno stanowionego, dublującego obecnie uprawnienia organów, jak i stosowanego. Wymaga tego filozofia zawarta w „Polskim Ładzie” i programie „Dobry klimat dla firm”, jak również we wcześniejszej i już obowiązującej Konstytucji Biznesu, opracowanej pod kierownictwem Prezesa Rady Ministrów. Warto przypomnieć, że przyjęta w 2018 r. ustawa Prawo przedsiębiorców wprowadziła zasady: przyjaznej interpretacji przepisów (art. 10 ust. 2), rozstrzygania na korzyść przedsiębiorcy (art. 11), zasady proporcjonalności (art. 12) oraz nieodstępowania od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw (art. 14). Wieloletnia bierność wobec konieczności jednoznacznych uregulowań i realizacji wymagań prawnych ze strony aparatu urzędniczego państwa jest naganna i konsekwentnie powinna łączyć się z odpowiedzialnością.
Niezbędne jest więc zagwarantowanie przewidywalności i właściwości kompetencji w sferze prawa przez polskie organy, a także zapewnienie, że zasady naczelne Prawa przedsiębiorców będą rzeczywistymi dyrektywami dla urzędników, a nie pustymi hasłami. Jedynie gwarantując bezpieczeństwo i pewność obrotu prawnego możliwe jest stworzenie przyjaznego klimatu dla biznesu, za którym pojawią się potrzebne inwestycje i towarzyszący im wzrost gospodarczy. Przedsiębiorcy, bez względu na branżę w której działają, powinni być wyposażeni w czytelne zasady i wytyczne, które będą wiążące dla całej administracji publicznej, bez wyjątków dla wybranych resortów czy grup interesów. Jasne i przejrzyste zasady są również korzystne z punktu widzenia bezpieczeństwa Skarbu Państwa, ponieważ najskuteczniej ograniczają możliwość wystąpienia przez inwestorów z możliwymi roszczeniami.
